Decisão do STF sobre criminalização do não recolhimento intencional de ICMS representa justiça fiscal

Publicado em 20 de dezembro de 2019

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram nesta quarta-feira, 18, o julgamento sobre criminalização do não recolhimento intencional de ICMS. Por maioria, foi definida a tese de que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.

A Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina (PGE/SC) atuou no processo em conjunto ao Ministério Público Estadual (MPSC). Por meio do Comitê de Recuperação de Ativos de Santa Catarina (CIRA/SC), grupo do qual PGE/SC, MPSC e Secretaria da Fazenda fazem parte, foram levantados dados para subsidiar a defesa da tese de criminalização do não recolhimento.

“A decisão do STF foi acertada porque deixa claro que constitui crime o não recolhimento intencional. A tipificação vai alcançar o devedor que se vale dessa prática reiteradamente. Esse tipo de comportamento de alguns contribuintes precisa ser combatido pela administração pública para garantirmos justiça fiscal e concorrência leal entre os comerciantes”, ressalta a procuradora-chefe da Procuradoria-Fiscal (Profis) da PGE, Elenise Magnus Hendler.

Os Estados ingressaram no processo no STF como “amicus curiae”, por meio do Colégio Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg). A procuradora do DF, Luciana Marques Vieira da Silva Oliveira, representou os demais Estados na sustentação oral durante o julgamento.

A PGE de Santa Catarina, por meio da Procuradoria Especial em Brasília, atuou diretamente na construção da tese defendida pelos entes públicos. O procurador do Estado Fernando Filgueiras acompanhou a sessão de julgamento representando a PGE.

Votos dos ministros

O recurso foi interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo MPSC por crime contra a ordem tributária por não terem recolhido, no prazo determinado, imposto declarado em diferentes períodos entre 2008 e 2010, em valores, na época, de cerca de R$ 30 mil. No recurso ao STF, os comerciantes buscaram trancar a ação penal, alegando atipicidade da conduta.

As primeiras discussões ocorreram em sessão no dia 11 de dezembro, quando a maioria dos ministros já havia se manifestado pela criminalização da apropriação indébita do imposto, seguindo o entendimento do relator, o ministro Luís Roberto Barroso. Para ele, o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.

O ministro Barroso, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o relator.

Nesta quarta-feira, 18, o julgamento foi retomado após pedido de vista do presidente, ministro Dias Toffoli. Para o presidente da Corte, o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário na contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir as obrigações com o fisco.

(com informações da assessoria do STF)

Processo: RHC 163334

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