Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram nesta quarta-feira, 18, o julgamento sobre criminalização do não recolhimento intencional de ICMS. Por maioria, foi definida a tese de que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.
A Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina (PGE/SC) atuou no processo em conjunto ao Ministério Público Estadual (MPSC). Por meio do Comitê de Recuperação de Ativos de Santa Catarina (CIRA/SC), grupo do qual PGE/SC, MPSC e Secretaria da Fazenda fazem parte, foram levantados dados para subsidiar a defesa da tese de criminalização do não recolhimento.
“A decisão do STF foi acertada porque deixa claro que constitui crime o não recolhimento intencional. A tipificação vai alcançar o devedor que se vale dessa prática reiteradamente. Esse tipo de comportamento de alguns contribuintes precisa ser combatido pela administração pública para garantirmos justiça fiscal e concorrência leal entre os comerciantes”, ressalta a procuradora-chefe da Procuradoria-Fiscal (Profis) da PGE, Elenise Magnus Hendler.
Os Estados ingressaram no processo no STF como “amicus curiae”, por meio do Colégio Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg). A procuradora do DF, Luciana Marques Vieira da Silva Oliveira, representou os demais Estados na sustentação oral durante o julgamento.
A PGE de Santa Catarina, por meio da Procuradoria Especial em Brasília, atuou diretamente na construção da tese defendida pelos entes públicos. O procurador do Estado Fernando Filgueiras acompanhou a sessão de julgamento representando a PGE.
Votos dos ministros
O recurso foi interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo MPSC por crime contra a ordem tributária por não terem recolhido, no prazo determinado, imposto declarado em diferentes períodos entre 2008 e 2010, em valores, na época, de cerca de R$ 30 mil. No recurso ao STF, os comerciantes buscaram trancar a ação penal, alegando atipicidade da conduta.
As primeiras discussões ocorreram em sessão no dia 11 de dezembro, quando a maioria dos ministros já havia se manifestado pela criminalização da apropriação indébita do imposto, seguindo o entendimento do relator, o ministro Luís Roberto Barroso. Para ele, o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.
O ministro Barroso, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o relator.
Nesta quarta-feira, 18, o julgamento foi retomado após pedido de vista do presidente, ministro Dias Toffoli. Para o presidente da Corte, o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário na contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir as obrigações com o fisco.
(com informações da assessoria do STF)
Processo: RHC 163334
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